【案情介绍】

　　A公司自筹资金建设以煤为原料生产中间产品30万吨/年液氨并深加工成52万吨/年最终产品尿素及30万吨/年甲醇的桐梓煤化工基地一期工程项目。2007年11月，A公司委托B公司对案涉工程项目对外进行招标。B公司于2007年11月向包括C公司在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《A公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包招标文件》（以下简称EPC总承包招标文件）。

　　2007年11月15日，C公司取得招标文件并组织投标文件编制工作。C公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《A公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包投标文件》（以下简称EPC总承包投标文件）。EPC总承包投标文件的《商务部分（上册）》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。

　　2008年4月25日，B公司向C公司出具B公司（2008）（32）025号《中标通知书》。2008年5月29日，A公司与C公司签订EPC总承包合同，约定A公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给C公司。同时合同协议书第三条载明，3.1合同总价为460436515元，合同总价的分项价格详见合同条款附件14。3.2合同价格是固定不变的，但是工程变更或合同规定的其他原因引起的合同价格变化除外。3.3合同价格包括承包商按照合同规定完成合同工作范围内的全部工作的全部费用。

　　最终双方因EPC总承包合同关于工程价款的约定与投标文件不一致是否导致合同无效而产生争议。

　　【裁判结果】

　　最高院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。2008年5月29日，A公司与C公司签订EPC总承包合同，其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与C公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。本案应当适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”同时，最高院就此进行了详细阐述：

　　第一，中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。

　　第二，“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。原审判决依案涉合同附件19“投标澄清文件”第十四条、第九十二条和第一百二十九条，认定C公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字，进而得出“最终的合同价与投标价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就被告的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”结论，属认定事实错误，适用法律不当，所作推论亦不符合逻辑要求。

　　第三，《合同协议书》的订立，不具备前引司法解释第九条但书条款规定的情形。

　　第四，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合前引司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。原审判决对C公司的此项主张未经审理，即认定案涉合同有效，构成漏审漏判，应予纠正。

　　第五，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。

　　【实务评析】

　　发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，又与承包人另行订立的背离中标合同的实质性内容的合同，这一现象普遍存在我国建筑市场，而其原因可能多种多样，有些确实是因为客观情况发生了巨大的变化，中标合同的履约条件已经不具备，而大多数情况则是由于规制强度不足导致的发承包双方对于我国招投标法律制度的轻视。尽管《中华人民共和国招标投标法(2017年修正)》（以下简称“招标投标法”）第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但是，从民事角度上来说，如双方未产生争议，则双方均不会因违反该制度而受损，即使双方就合同结算条件产生争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第二十三条亦规定当事人可以请求以中标合同作为结算建设工程价款依据。因此，民事上对双方在中标后另行签订违反中标合同实质性内容的合同约束力不强。

　　从行政管理的角度来说，《中华人民共和国招标投标法实施条例(2019年修订)》（以下简称“招标投标法实施条例”）第七十五条规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。该条例未区分依法必须招标项目和非依法必须招标项目，即只要存在这一行为，行政监督部门均可对此予以惩处。

　　事实上并非所有工程都必须招标，针对非依法必须招标的工程，发包人可以选择其他方式来选择承包人，而一旦选择了招投标的方式则必须遵守我国招投标法律制度的约束。而针对依法必须招标的工程项目，对于国家工作人员而言则需要更加关注，根据招标投标法实施条例第八十条规定，国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标。

　　针对依法必须招标的工程项目的范围，国家发展和改革委员会于2018年发布文件16号令《必须招标的工程项目规定》，对此予以了限定，主要包括：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）规定的大型基础设施、公用事业项目，同时涉及以上范围的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购合同估算价达到一定标准的，也必须进行招标。2020年，国家发改委发文《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规〔2020〕770号)，其第一条第三款规定，关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。