一、基本案情

　　2015年3月，广东省住房和城乡建设厅（下称广东住建厅）对位于韶关市某住宅小区在建项目使用建筑材料情况进行检查，发现正在使用的1批货值约4千多元的电线未按规定进行检验，执法人员现场抽取该批次电线样品并委托第三方检测，经检测，结果为不合格。经调查取证、问询笔录、集体研判，法制审核、领导审定，认定施工单位存在未按规定进行检验和在施工中使用不合格建筑材料两种违法行为，依据《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第六十四条规定，对施工单位在施工中使用不合格建筑材料违法行为作出行政处罚，处该项目工程合同价款（5772万多元）百分之二的罚款，即115万多元。

　　二、处理结果

　　1.行政处罚决定已执行，但电线供应商（下称电线厂）提起行政诉讼。广东住建厅依法作出行政处罚，施工单位在收到告知书、决定书后没有提出陈述、申辩或申请听证，也没有提起行政复议或行政诉讼，按期缴纳罚款，但11个月后向电线厂提起民事诉讼索赔。电线厂以广东住建厅的行政处罚涉及第三方利害关系、未告知该电线厂为由提起行政诉讼，要求撤销广东住建厅作出的行政处罚决定。

　　2.行政处罚决定经最高人民法院再审判决合法。一审法院以广东住建厅行政处罚存在未通知电线厂参与调查取证、电线货值仅4千多元而对施工单位罚款115万多元明显过重违反行政比例原则为由，认定行政处罚决定程序违法、明显不当，作出撤销广东住建厅行政处罚决定的判决。广东住建厅不服提起上诉，二审法院认定电线厂与广东住建厅对施工单位的行政处罚之间并无行政法律上的利害关系，作出撤销一审法院判决的裁定。电线厂不服申请再审，最高人民法院第一巡回法庭（下称最高院）公开开庭再审，当庭作出判决，撤销一审判决，撤销二审裁定，驳回电线厂诉讼请求，确认广东住建厅作出的行政处罚决定合法。

　　三、案件解析

　　（一）案情分析

　　1.行政处罚决定与第三方利害关系有关。由于建设工程使用的电线属于产品范围，行政处罚决定认定某品牌电线不合格，客观上对电线的产品质量作出负面评价，必然对电线厂产生不利影响，电线厂可能会因此承担《产品质量法》所规定的行政处罚。所以，行政处罚决定与电线厂具有利害关系。但目前法律法规均未明确规定上述行政处罚的作出应当告知电线厂参与调查处理或给予其陈述、申辩权利。

　　2.以单位工程合同价款作为罚款基数不违反行政比例原则。《质量条例》中的建设工程一般指单位工程，工程合同价款是指双方商定认可的价款，施工单位提供的《中标通知书》《标准施工合同》（当时需要备案）合法有效，其分别载明的中标价和工程合同价款均为5772万多元，符合《质量条例》第六十四条规定的“工程合同价款”。由于电线具有隐蔽性特点，即使不合格的电线是用于楼梯间照明，也会埋下安全隐患，危及工程质量和社会利益。

　　3.对违法行为定性准确，证据确凿。广东住建厅经调查核实，施工单位未按照《质量条例》第二十九条有关检验规定，建立材料进场检验台账和对用于施工的电线进行检验，被抽取的电线样品经广东质检总站检测，结果为导体直流电阻不符合标准要求，该电线已部分用于工程中的楼梯间照明，尚未造成后果。广东住建厅通过《现场检查记录》《抽样信息登记表》《电线电缆检验报告》《调查询问笔录》、《建设工程施工许可》《中标通知书》《标准施工合同》和现场照片等证据，认定施工单位存在未按规定对电线进行检验、在施工中使用不合格电线的违法行为，事实清楚、定性准确、证据确凿。

　　（二）法律适用

　　1.对施工单位未按规定对电线进行检验，并在施工中使用该不合格电线的违法行为，适用《质量条例》第六十四条进行处罚。《质量条例》第六十五条的规定主要是对施工单位建立和落实检验、检测制度的要求，防止把不合格建筑材料使用到工程上，强调的是对检验检测制度的落实。具体可包括两种情形，一是施工单位未检验但尚未使用建筑材料，二是施工单位未经任何检验即使用建筑材料但该建筑材料仍属于合格。第六十四条则是强调对将不合格建筑材料用于施工的行为的处罚。从处罚程度来看，第六十四条规定的处罚力度明显重于第六十五条，这主要是因为违反第六十四条规定的行为，必然严重危及工程质量，损害国家和公众的利益，需要加大对此类违法行为的处罚力度。

　　2.认定违法情节轻微，适用《质量条例》第六十四条规定的处罚幅度下限给予百分之二罚款。不合格电线主要用于工程中的楼梯间照明，使用数量较少，且未造成后果，但按照《质量条例》第六十四条的规定，该行为仍然属于应予处罚中情节轻微的情形。该情形也适用《行政处罚法》第二十七条“应当依法从轻或者减轻行政处罚”规定，但不适用该条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚”的规定（违法行为轻微与违法情节轻微不同）。按照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》“《质量条例》B301.64”划分的违法情节和后果“轻微”档次，即：未造成后果或造成轻微危害后果，责令改正，对施工单位处以工程合同价款百分之二以上百分之二点五以下的罚款，广东住建厅取处罚幅度下限百分之二给予罚款，自由裁量权运用得当。

　　（三）执法示范点

　　1.在对施工单位使用不合格建筑材料行为进行调查处理及作出处罚决定过程中，有关记录不具体标注建筑材料生产商名称、标牌等信息，避免对建筑材料生产商产生不利影响及带来诉讼风险。

　　2.工程合同价款能否按分包工程合同价款确定，应查证施工单位是否为分包单位及所签分包合同的合法性、合理性。若按使用不合格建筑材料对应分部或分项工程量折算工程合同价款，难以确定工程量及合同价款。

　　3.执法人员抽取建筑材料样品属行政检查行为，行政机关根据其委托的检测单位出具的检测结果作出决定具行政效力，与施工单位按照“见证送检”规定委托检测单位检测、对结果有异议可要求复检或第三方验证的民事行为不同。施工单位对行政检查结果有异议时可循申辩、陈述、听证，或行政复议、诉讼等途径。

　　4.检查施工单位是否在施工中“使用”不合格建筑材料，应该由执法人员在施工作业层面正在安装或其他部位已安装的建筑材料中抽取样品，样品不足可在堆场或加工场所或仓库补充抽取同一批号样品。