为指导各级住房城乡建设主管部门有效开展对建筑工程施工发包与承包违法行为的行政检查、认定和处理工作，规范建筑工程施工发包和承包活动，保证工程质量和施工安全，遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据住房城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）的相关要求，我厅制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为行政检查的工作指引》，对建筑工程施工发包与承包违法行为行政检查工作提出了要求。

　　一、制定文件的背景

　　当前，建筑工程施工违法发包、转包、挂靠和违法分包行为仍时有发生，这些行为严重扰乱了建筑市场秩序，降低工程质量，并会产出重大的安全隐患，切实损害建设工程本身及工程参与方和社会公众的权益。为有效遏制违法发包、转包、挂靠和违法分包等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2019年1月3日住房城乡建设部印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），对建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处做了统一规范，明确了违法发包、转包、挂靠和违法分包等违法行为的认定情形、处罚依据。

　　但是，各级住房城乡建设主管部门在对建筑市场和建设项目的具体检查中，仍然对检查对象、检查资料和具体认定情形存在较大的模糊地带，对问题把握不准，检查效率不高。为指导各级住房城乡建设主管部门有效开展对建筑工程施工发包与承包违法行为的行政检查工作，对相应违法行为检查的对象、资料和认定情形进行明确和规范，有效提高行政检查的效率和针对性，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十八条“房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则”的规定，结合我省实际，制定本《指引》，供各级住房城乡建设主管部门对建筑工程施工发包与承包活动进行检查时参考使用。各级住房城乡建设主管部门在对建筑工程发包和承包活动的检查过程中应结合实际依法进行，相关的检查对象、检查内容和认定情形包括但不限于《指引》范围。

　　二、制定文件的依据

　　制定《指引》的主要依据有：《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）等。

　　三、文件的主要内容

　　《指引》根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对违法发包、转包、挂靠和违法分包的认定情形，逐条进行设置，并增加一节监督管理的内容，合计设置五章共二十六条，主要内容如下：

　　第一章“对建设单位违法发包行为行政检查的工作指引”共五条，具体内容分别是住房城乡建设主管部门对“建设单位将工程发包给个人”“建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位”“依法应当招标未招标或未按照招标法定程序发包”“建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人”“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位”等5种建设单位违法分包行为，进行行政检查时需要重点关注的内容，包括检查资料、检查对象和认定情形。

　　第二章“对施工单位转包行为行政检查的工作指引”共五条，具体内容分别是住房城乡建设主管部门对“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司实施的情形）或个人施工”“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工”“施工总承包单位或专业承包单位未派驻主要管理人员”“合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的”“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款”“承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工”“专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外”“专业作业的发包单位不是该工程的承包单位”“施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的”“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方”等10种转包行为，进行行政检查时需要重点关注的内容，包括检查资料、检查对象和认定情形。

　　第三章“对施工单位挂靠行为行政检查的工作指引”共三条，具体内容分别是住房城乡建设主管部门对“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程”“有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用”“本指引第二章第（八）至（十五）条规定的情形，有证据证明属于挂靠”等挂靠行为，进行行政检查时需要重点关注的内容，包括检查资料、检查对象和认定情形。

　　第四章“对施工单位违法分包行为行政检查的工作指引”共六条，具体内容分别是住房城乡建设主管部门对“施工单位将其承包的工程分包给个人”“施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位”“施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程的主体结构的施工分包给其他单位，钢结构工程除外”“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包”“专业作业承包人将其承包的劳务再分包”“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用”等6种施工单位违法分包行为，进行行政检查时需要重点关注的内容，包括检查资料、检查对象和认定情形。

　　第五章“监督管理”共2条，内容主要是要求各级住房城乡建设主管部门要加强和规范建筑市场检查工作，对检查发现问题较多的企业进行差异化管理，加大违法违规企业的抽查频率。省住房城乡建设厅将对各地检查建筑市场行为和执行本《指引》的情况进行通报。

　　四、需重点解读的政策内容

　　（一）《指引》按照有关规定明确违法行为认定查处指引。《指引》严格对照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对违法发包、转包、挂靠、违法分包情形的规定，根据建筑市场检查工作实际，对住房城乡建设主管部门检查建筑市场行为时，提供了非常明确的检查对象、检查资料参考，并提出认定的情形，具体认定及相应处理需要依法进行。有关法规主要有《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）。

　　（二）关于《指引》的具体应用要求。因建筑市场的违法行为非常隐蔽，不会直接向住房城乡建设主管部门展现。各级住房城乡建设主管部门要加强和规范建筑市场检查工作，对建筑市场开展的检查应当按正常情况开展，对有投诉、举报，及怀疑涉嫌违法违规行为的，住房城乡建设主管部门可依照《指引》内容，开展行政检查时要求检查对象提供有关检查材料对照有关认定情形进行检查，经查实有违法违规情形的，需要依照相关法规进行认定、处罚。